El procedimiento monitorio es uno de los procedimientos más afamados y con mayor prestigio dentro del acervo popular. En efecto, empresas y particulares acuden sistemáticamente a él, atraídos por el ahorro en costes que este procedimiento supone. Pero, como se entrará a analizar, el procedimiento monitorio encierra en muchas ocasiones trampas procesales que delimitan su utilidad práctica a contadas ocasiones.

¿En qué consiste el procedimiento monitorio y cuáles son las ventajas que lo han hecho, a priori, tan atrayente para el gran público?.

A grandes rasgos, el procedimiento monitorio es un requerimiento de pago que efectúa el juzgado competente a un deudor moroso, a solicitud del acreedor, cuando la deuda se halla plasmada en la documentación normal y típica del tráfico mercantil: facturas, albaranes, contratos, reconocimientos de deuda, etc; y, según la ley, «cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y las deudas en relaciones de la clase que aparezca  existente entre acreedor y deudor». Son dos, pues, las características del procedimiento monitorio:

– Se trata de un procedimiento exclusivamente diseñado para la reclamación de deudas dinerarias.

– La deuda ha de constar formalmente en alguno de los documentos referidos.

A la hora de examinar las ventajas y, lo más importante, inconvenientes «ocultos» del procedimiento monitorio, se hace preciso desglosar las distintas fases de las que consta.

1º) SOLICITUD INICIAL DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO.

El procedimiento monitorio comienza con una solicitud por parte del acreedor, dirigida al juzgado competente, que siempre es el del domicilio del moroso (no cabe la sumisión expresa o pacto de Tribunal en el procedimiento monitorio), en la que se pide al Juzgado que requiera de pago a su deudor. A esa solicitud ha de acompañarse la especial documentación de la deuda exigida por la ley: facturas, albaranes, contratos, reconocimientos de deuda, etc. Existen incluso formularios en los Juzgados a disposición de los ciudadanos para la presentación de escritos.

Es en esta sede donde se encuentra la principal ventaja del procedimiento monitorio a los ojos del gran público: no es necesario, para la realización de esta solicitud, el requisito de postulación. Dicho de otro modo, no se requiere firma de abogado ni procurador para efectuar una petición inicial de procedimiento monitorio, con el ahorro de costes que ello supone. Así pues, con la mera firma del legal representante, o con la de la persona física, se puede presentar válidamente la petición inicial. La posibilidad de obtener un título ejecutivo sin tener acudir a estos profesionales, con el consiguiente pago de sus honorarios, se antoja un regalo apetecible para las menguadas arcas de nuestros agentes del tráfico mercantil, ora empresas, ora particulares, quienes buscan, por encima de todo, el ahorro de liquidez.

2º) EXAMEN POR PARTE DEL JUZGADO DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.

El Juzgado, por su parte, al recibir una petición inicial de juicio monitorio, examina principalmente dos cuestiones:

– La efectiva representación de quien firma la solicitud. Es el Secretario Judicial quien se encarga de comprobar esta efectiva representación. La falta de unidad de criterios en este punto es ciertamente chocante. Mientras que algunos Secretarios se dan por satisfechos con una mera fotocopia de la escritura de poder, otros por contra exigen el original de dicha escritura, bajo pena de archivo del procedimiento. Esta segunda postura resulta ciertamente insostenible en los casos, nada infrecuentes, de reclamaciones masivas. No resulta posible aportar el original de cada escritura en cada procedimiento, por lo que muchas veces los asuntos se ven archivados por no acreditar suficientemente la representación.

– La adecuada documentación de la deuda. El Juzgado comprobará si la deuda se encuentra efectivamente recogida en alguno de los documentos legalmente exigidos. La interpretación de los Juzgados suele ser muy restrictiva al respecto. No son infrecuentes los casos en los que se han visto rechazadas las solicitudes de juicio monitorio por presentación de facturas en las que consta la palabra «duplicado», o cuando debido el sistema de gestión de la empresa los albaranes son escaneados, aportándose fotocopia. Es precisamente la presentación de fotocopias la que resulta ciertamente conflictiva, pues muchos Juzgados suelen rechazarlas como documentos hábiles para la interposición del juicio monitorio, desconociendo la realidad de los programas informáticos de gestión de las empresas, que en la actualidad no permiten obtener de otro modo la documentación requerida por el artículo 812 LEC. Muchas veces el problema es tan trivial que el éxito de la reclamación depende de haber presentado una copia en color en lugar de una copia en blanco y negro.

3º) REQUERIMIENTO DE PAGO EFECTUADO POR EL JUZGADO AL DEUDOR.

Admitida a trámite la petición inicial del procedimiento monitorio, el Juzgado procede a realizar un requerimiento al deudor para que, en el periodo de veinte días, pague al acreedor la cantidad solicitada. Es en esta sede donde nos encontramos con uno de los principales inconvenientes del procedimiento monitorio: el requerimiento de pago se tiene que efectuar personalmente al deudor. Cuando no es posible la localización personal del deudor, el procedimiento monitorio se archivará. Es lo que ocurre precisamente en el caso de empresas cerradas cuyos administradores no resultan localizables, que ocupan no pocos supuestos de la realidad práctica judicial.

En los procedimientos declarativos (verbal y ordinario, que si requieren del requisito de postulación, esto es, de abogado y procurador), en caso de falta de localización del demandado, el Juzgado crea una ficción para notificarle, cual es la notificación por edictos. En efecto, se publica un edicto en el tablón de anuncios del Juzgado, emplazando al demandado por un periodo de tiempo, transcurrido el cual se tiene al demandado por notificado y no comparecido. El procedimiento sigue adelante sin que se haya notificado al deudor de forma personal, pero en virtud de esta ficción se le tiene por correctamente notificado. Pues bien, en el procedimiento monitorio no es posible la notificación edictal, de suerte que el requerimiento de pago se tiene que efectuar mediante entrega de cédula personal.

Ello nos permite sacar una primera conclusión: el procedimiento monitorio no es eficaz para reclamar a deudores desparecidos del tráfico, así como a aquellos otros que, valiéndose de «triquiñuelas», evitan ser notificados personalmente. La mayoría de los procedimientos monitorios entablados frente a esta clase de deudores terminan con el archivo de las actuaciones, y la pérdida de tiempo que ello conlleva. No olvidemos que el factor «tiempo» uno de los elementos claves en la recuperación de las deudas.

4º) POSICIONES QUE PUEDE ADOPTAR EL DEUDOR Y SUS CONSECUENCIAS PROCESALES.

Notificado el deudor, éste puede ocupar tres posturas procesales:

1º) Cumplir con el requerimiento de pago. Poco comentario requiere esta postura, que en la práctica resulta muy poco habitual.

2º) No hacer nada. En estos casos, el procedimiento monitorio termina con un título ejecutivo, eso es, con un documento con la fuerza de una sentencia, que puede ser ejecutada a instancias del acreedor. Es la posibilidad de obtener una «sentencia» sin abogado y procurador por lo que el procedimiento monitorio resulta tan atrayente. Pero a continuación veremos que, analizado detenidamente, no presenta tantas ventajas. De inicio, habremos de sentar con toda claridad que el único acto procesal que no requiere de abogado y procurador es la petición inicial de procedimiento monitorio. El resto de actos si exigen de postulación. Así pues,  podremos obtener una «sentencia» sin costes de abogado y procurador, pero nunca podremos ejecutar ese título sin la concurrencia de estos profesionales. Para ejecutar este título, la ley procesal continúa exigiendo el requisito de la postulación. Por tanto, si no queremos que el título obtenido sin coste quede en «papel mojado», será necesario contratar igualmente abogado y procurador, por cuanto que su concurrencia es necesaria para la presentación de una demanda ejecutiva.

3º) Oponerse al requerimiento de pago. Según la Ley de Enjuiciamento Civil, en estos supuestos el procedimiento monitorio se archiva, y se transforma a su vez en un procedimiento declarativo, verbal u ordinario, según corresponda por cuantía. A estos efectos, no podemos olvidar que el límite cuantitativo está en 6.000 €. Por debajo de esta cantidad, el juicio será verbal. Por encima, el procedimiento monitorio se transforma en ordinario. En uno y otro caso, al juicio hay que comparecer con abogado y procurador. Vemos las especialidades de cada procedimiento para determinar la utilidad de la interposición de juicio monitorio:

A) Juicio ordinario: la demanda deberá presentarse en el plazo de un mes desde el archivo del procedimiento monitorio por la oposición del deudor. Si la demanda no se presenta, el acreedor puede ser condenado a las costas causadas a su deudor. No olvidemos que el único acto que no requiere postulación es la petición inicial del juicio monitorio. La oposición del deudor, por tanto, tiene que hacerse mediante abogado y procurador. Así, el procedimiento monitorio que se inició para ahorrar costes, deriva en la necesidad de contratar a abogado y procurador para interponer la demanda; si no se hace, habrá que pagar a nuestro deudor los costes de su abogado y procurador, circunstancia en extremo «sangrante».

A todo ello debemos añadir la importante pérdida de tiempo que supone el inicio de un procedimiento monitorio superior a 6.000 €, esto es, cuando el procedimiento monitorio habrá de transformarse en juicio ordinario. Para valorar el coste en tiempo que supone en estos casos iniciar una petición de un procedimiento monitorio, habremos de partir de lo dispuesto en el artículo 429.8 LEC, que permite, en la práctica totalidad de los casos en los que el deudor no comparece a un juicio ordinario, terminar dicho procedimiento mediante sentencia tras la celebración de la Audiencia Previa, sin necesidad de esperar a la celebración de la vista para la práctica de la prueba. En definitiva, la ley permite terminar de una forma muy abreviada los juicios ordinarios en los que el deudor no se opone a la demanda.

¿Para que presentar, pues, una petición inicial de juicio monitorio en reclamaciones superiores a 6.000 €?. Sea cual sea la postura procesal del deudor, es evidente que compensa acudir directamente al procedimiento ordinario, desde el punto de vista del ahorro en tiempo, que es uno de los factores claves de la reclamación:

– Si el deudor no va a hacer nada frente a la reclamación, el mismo tiempo aproximado se tarda en obtener un título ejecutivo mediante procedimiento monitorio que mediante el procedimiento ordinario, habida cuenta de la tramitación abreviada que permite el artículo 429.8 LEC.

– Si el deudor va a oponerse, el procedimiento monitorio es un lastre. El procedimiento ordinario va a tener que desarrollarse de todas formas. Con el procedimiento monitorio lo único que conseguimos es perder varios meses hasta la llegada de un procedimiento inevitable.

– Sólo si el deudor paga, compensará haber iniciado un procedimiento monitorio en lugar de un ordinario, si la intención es ahorrar los costes de abogado y procurador. No obstante, el pago ante un requerimiento de juicio monitorio es extremadamente infrecuente.

B) Juicio verbal: el supuesto del juicio verbal es diferente, por las circunstancias en las que un procedimiento se transforma a otro. No es necesario presentar una nueva demanda cuando existe oposición del deudor. La petición inicial de procedimiento monitorio y el escrito de oposición al pago conforman los escritos rectores del procedimiento, y directamente, sin mayores trámites, se convoca la fecha del juicio. Desde el punto de vista del ahorro de tiempo, una petición inicial de procedimiento monitorio en cuantías inferiores a 6.000 € si puede resultar interesante.

A todo ello debemos añadir una ventaja estratégica. Así, los procedimientos verbales «normales» se inician con demanda, pero no existe contestación a la demanda. Hasta el día del juicio no conoceremos la postura del deudor, lo cual muchas veces es una trampa mortal para los demandantes. Ni tan siquiera sabremos si tiene intención de acudir al juicio.  Sin embargo, en un procedimiento verbal derivado de un monitorio, si conocemos la postura del deudor, que habrá expresado al oponerse al requerimiento de pago. En efecto, quien se opone a un requerimiento de pago, tiene que referir las causas por las cuales se opone, causas que luego no pueden variar en el acto del juicio, según una constante y reiterada jurisprudencia. En definitiva, en un juicio verbal derivado de procedimiento monitorio existe una ventaja estratégica respecto del juicio verbal «normal», por cuanto que en el primero se conoce el contenido de las alegaciones del deudor, mientras que en el segundo se acude al juicio a la expectativa de una postura desconocida.

5º) CONCLUSIÓN.

Como conclusión, podemos determinar que el juicio monitorio tiene una escasa utilidad práctica debido a las circunstancias procesales que lo conforman. La idea inicial de presentar un procedimiento monitorio para ahorrar costes en profesionales del Derecho lleva a muchas empresas a iniciarlos sin reparar en los costes que a futuro ello puede suponer, y sin percatarse de la pérdida de eficiencia que esa reclamación, aparentemente sin gasto, supone.

Luis Fonseca-Herrero González.

Director Área Mercantil.

No cabe duda del alcance de la reforma de nuestro ordenamiento concursal operado por la Ley 38/2011, por cuanto que toca aspectos esenciales del fenómeno de la insolvencia, a la vez que aclara situaciones en las que la doctrina estaba dividida.

No obstante, nos encontramos ante una ley técnicamente muy compleja, que provoca numerosas dudas interpretativas. La realidad económica de nuestros días, devastadora en muchos sentidos, nos ofrece una variedad de circunstancias tan extensa que, desde el momento que se positiviza un texto con pretensiones de abarcarlas, prácticamente queda obsoleto al instante siguiente de su sanción.

En el marco de esta reforma, los Jueces de lo Mercantil de Cataluña llevaron a cabo una iniciativa pionera y ciertamente enriquecedora: procedieron a reunirse para poner en común las dudas que planteaba la aplicación de la nueva Ley 38/2011, con el objetivo de ofrecer soluciones conjuntas e integradas. Las reuniones tuvieron lugar en las fechas de 25 de Enero, 26 de Abril y 14 de Mayo de 2012, que terminaron con la redacción de unas conclusiones, publicadas a su vez poco tiempo después.

Dicha iniciativa habrá de ser elogiada. Si las normas técnicamente complejas terminan provocando una inevitable inseguridad jurídica, iniciativas como la comentada producen el efecto contrario. La falta de unidad en los criterios interpretativos de los jueces de primera instancia es una de las mayores lacras de nuestro sistema judicial, por lo que toda medida que tienda a su interdicción habrá de ser calificada como positiva. Lástima que dicha interdicción se produzca por iniciativa propia de los jueces y no sea institucionalizada, pues el sistema “ortodoxo”, que es la unificación de la doctrina por parte del Tribunal Supremo, se antoja excesivamente lento e ineficaz. Es preferible, en estos casos, poner la venda antes de que se produzca la herida.

Ahora bien, si formalmente calificamos dicha reunión como positiva, en el plano doctrinal no podemos compartir algunas de las conclusiones alcanzadas. Es el caso de la conclusión 1.2.1, que es la que nos ocupa. El tenor literal de la redacción dada a dicha conclusión reza del siguiente modo:

“1.2.1. Presentada la comunicación prevista en el art. 5 bis LC, no se admitirán a trámite ni las solicitudes de concurso necesario presentadas con anterioridad a la comunicación del art. 5 bis pero pendientes de proveer, ni las solicitudes presentadas con posterioridad a dicha comunicación. El art. 15.3 LC no establece distinción alguna en su tratamiento, por lo que parece que debe de darse la misma solución”:

Así, una solicitud de concurso necesario por parte de un acreedor anterior a la presentación del 5 bis por el deudor no será admitida a trámite, siempre y cuando la solicitud concurso necesario no hubiese sido todavía provista.

¿Cuál es el alcance práctico de la interpretación conjunta de los artículos 5 bis y 15.3 de la Ley Concursal que realiza la reunión de los jueces de lo mercantil?. Imaginemos la presentación de una solicitud de concurso necesario por parte de un acreedor. Del mismo modo, supongamos, como es lo más habitual en la práctica, que el deudor conoce de la existencia de la presentación del concurso necesario antes incluso de su admisión a trámite.

La interpretación de los Juzgadores, en la práctica, supone conceder al deudor un derecho de enervación sobre una solicitud de concurso necesario. No tiene más que presentar el escrito a que se refiere el 5 bis, para dejar sin eficacia la labor realizada por su acreedor.

Los argumentos en contra de dicha interpretación son múltiples y variados:

–          Rompe con el Principio General del Derecho Procesal sobre la eficacia de presentación de escrito desde el momento de su presentación. Según esta interpretación de la ley, un escrito posterior en el tiempo tendrá eficacia preferente frente a otro anterior.

–          La posibilidad de enervación del concurso que tiene el acreedor depende de circunstancias mundanas y poco elevadas, como la mayor o menor agilidad del Juzgado en proveer el concurso necesario instado primeramente, o la mayor o menor información con la cuente el deudor. Se deja abierta una vía de agua de dimensiones considerables para la entrada de la “picaresca”.

–          Se concede al deudor un derecho de enervación no previsto por la ley, sino introducido vía jurisprudencial.  Es impensable que un instituto tan importante como el presente no esté regulado por la ley, expresión de la soberanía popular, sino que sea incluido en nuestro Ordenamiento Concursal a través de una mera interpretación.

–          Se quiebra con el sistema de incentivos con los cuenta un acreedor para solicitar un concurso necesario. Nuestro legislador considera que el acreedor que presenta un concurso necesario actúa en beneficio del resto de acreedores, por lo que articula un sistema de incentivos para el instante, resumido en el privilegio general que ostentará el 50% de su crédito. Este incentivo “egoísta” para que un acreedor actúe en beneficio de la masa se ve completamente desvirtuado, pues el futuro de su solicitud ya no dependerá de su diligencia y buen hacer, sino de la

información que posea el deudor. Si a oídos del deudor llega la existencia de la solicitud, no tendrá más que presentar un escrito comunicando el inicio de negociaciones, que ni siquiera habrán de ser acreditadas, para enervar la eficacia del concurso necesario.

En definitiva, estamos ante una interpretación extraña, y a nuestro juicio oportunista, que quiebra principios esenciales de nuestro Derecho Procesal y del Derecho Sustantivo Concursal, cuya finalidad es “ahorrar” tramitación de concursos en los Juzgados. Como hemos referido en otras ocasiones, la carga de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil ha de ser reducida, pero en ese afán por reducir expedientes en Tribunales sobresaturados no podemos incurrir en interpretaciones de la ley que pongan en jaque las reglas de juego prestablecidas.

NOTA DE ACTUALIZACIÓN: el criterio mantenido por nuestro despacho en el presente artículo ha sido ratificado por la Sentencia 54/2013, de fecha de 16 de Abril de 2013, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Luis Fonseca-Herrero González.

Director Área Derecho Mercantil

 La acción directa, consagrada en el artículo 1.597 del Código Civil, ha venido constituyendo durante la crisis económica una de las principales armas en manos de las subcontratistas de obras y suministradores de material para poder cobrar sus créditos contra contratistas morosos, cuyo número se ha ido multiplicando desde el año 2008.

Sabido es que en la cadena de la construcción intervienen varios agentes constructivos. Y que si una contratista deja de pagar de a un subcontratista o a un suministrador de material, estos pueden dirigirse contra el promotor de esa obra, por el dinero que a su vez éste adeude al contratista. El fundamento es el siguiente: “el deudor de mi deudor es también mi deudor”. Simplificando mucho, este es el funcionamiento de la acción directa, que en la práctica se complica debido a la necesidad del cumplimiento de otros requisitos  (v. gr., debemos encontrarnos ante la presencia de un contrato cuyo precio se haya fijado a tanto alzado), así como de la existencia de una cadena constructiva que alcanza más niveles de subcontratación.

 

La paulatina modernización del fenómeno constructivo ha ido obligando a nuestro Tribunal Supremo a adaptar su doctrina a la realidad social de nuestros días, siempre a través de una interpretación favorable al ejercicio de la acción directa. Y ello porque la idea que latía en el 1.597, esto es, su ratio legis, sigue plenamente vigente: no es justo que quien ha contribuido decididamente a la realización de una obra se quede sin cobrar el precio estipulado. Mientras que una contratista cobrará normalmente del promotor de la obra, el subcontratista, contratado a su vez por el contratista, verá impagado su crédito. El resultado, indeseable desde el punto de vista de superiores criterios de Justicia, es que quien ha acometido materialmente la obra no cobrará, mientras que quien ha subcontratado al ejecutor de la obra si lo hará.

A esta disfuncionalidad trata de dar respuesta el artículo 1.597, que podría representarse gráficamente del siguiente modo:

Ahora bien, ¿qué sucede en los supuestos de concurso de la contratista?. Si se permite el ejercicio de la acción directa,tal y como está diseñada, parecen contrariarse principios básicos de nuestro derecho concursal, como es el de la universalidad de la masa activa y la igualdad de trato a acreedores de la misma clase o “pars conditio creditorum”.

En efecto, el derecho de cobro que ostenta la contratista contra la promotora ya no formará parte de su masa activa, destinada a pagar a su masa pasiva en la forma que establece la ley concursal. Del mismo modo, el subcontratista, normalmente crédito ordinario, verá satisfecho su crédito de manera preferente que el resto de acreedores de la misma clase.

Nos encontramos, pues, ante dos ideas contrapuestas de lo que es justo. Parece que la convivencia pacífica de la Ley Concursal y el artículo 1.597 del Código Civil no es posible:

–          Por un lado, la ley concursal entiende que lo justo sería que la subcontrata estuviese al resultado del procedimiento concursal, y que únicamente cobrase si hay suficiente masa activa para la prelación que se haya otorgado a su crédito. Si aceptamos como premisa que el crédito del subcontratista será un crédito ordinario, en la práctica viene a suponer que el acreedor no cobrará una cantidad significativa, siendo generosos.

–          Por otro lado, el artículo 1.597 otorga una preferencia de cobro a la subcontratista, de tal manera que articula un desplazamiento patrimonial. El crédito que pertenecía a la contratista, desde que se ejercita judicialmente o extrajudicialmente la acción directa, deja de pertenecer a ese contratista, para pasar a ser “propiedad” del subcontratista o suministrador de material. Y ello porque se entiende que lo justo es que ese subcontratista cobre las cantidades adeudas directamente por el promotor, sin “pasar” por manos del contratista, dado que ha contribuido directamente a la realización de la obra. Si tenemos en cuenta que el promotor de la obra está pagando la efectiva realización de esa obra, ¿por qué no pagar al que directamente la ha ejecutado, aunque sea parcialmente, qué es el subcontratista?.

Hasta la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, las soluciones que venían dándose por parte de nuestros Tribunales de justicia respecto de estas dos normas contrapuestas han sido muy variadas. Se pueden sistematizar  en tres clases de posturas:

–          Prevalencia absoluta de la Ley Concursal: algunos opinan que los principios de universalidad de la masa  activa y pars conditio creditorum prevalecen frente al 1.597 CC, ya que la Ley Concursal tiene una clara vocación universal que no tiene el 1.597 CC, amén de tratarse de una ley posterior al código civil.

–          Prevalencia matizada del artículo 1.597 CC: sin duda, ha sido la postura mayoritaria de la mal llamada jurisprudencia menor, esto es, la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales. Según esta corriente, si la acción directa ha sido ejercitada, aunque sea extrajudicialmente con anterioridad a la declaración del concurso(v. gr, envío de un burofax), la misma tendrá plena eficacia dentro del concurso. Es posible incluso la interposición y desenvolvimiento de un pleito durante la tramitación del concurso contra el promotor de la obra, siempre y cuando el ejercicio extrajudicial se produjera antes de la declaración del concurso de la subcontrata. Ahora bien, una vez declarado el concurso sin haberse ejercitado previamente la acción directa de forma extrajudicial, el crédito del contratista frente al promotor pasa a formar parte de la masa activa del concurso, convirtiéndose en “intocable” por las subcontratistas.

–          Prevalencia absoluta del artículo 1.597 CC: la postura más minoritaria. Algunos entendían que el ejercicio de la acción directa era posible incluso con posterioridad al concurso, pues siempre han existido privilegios fuera de la Ley Concursal, resultando uno de ellos el previsto en el 1.597, artículo que en ningún momento ha sido derogado por la propia Ley Concursal. Esta falta de derogación expresa, según esta corriente, no es casual, sino intencionada, permaneciendo viva la garantía que a modo de refacción otorga este artículo.

La situación se ha aclarado tras la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, constituyendo un verdadero jarro de agua fría para las subcontratas que tenían como única esperanza de cobro la acción directa contra las promotoras. En efecto, dicha Ley, denominada por parte de la doctrina como “la reforma de la reforma”, introduce en nuestro ordenamiento concursal dos nuevos artículos, que rezan del siguiente modo:

Artículo 50.3 LC:

Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo. (Nulidad de pleno Derecho de las actuaciones)

 Articulo 51.bis.2 LC:

Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil.

Como se observa claramente, el legislador concursal ha preferido no derogar expresamente el artículo 1.597 CC, pero sanciona a su vez dos normas procesales que vacían el contenido de dicho artículo.

 

En efecto, sin posibilidad de demandar al promotor una vez iniciado ya el concurso, y con la suspensión de los pleitos ya iniciados con anterioridad, el artículo 1.597 CC pierde gran parte de su eficacia. De las tres corrientes doctrinales mencionadas anteriormente, la que se ha impuesto, sin duda alguna, es la primera, minoritaria en su aplicación por los Tribunales de Justicia. El legislador opta por una solución que simplificará mucho la tramitación de los concursos de acreedores, pero que se aleja mucho del concepto de lo que tradicionalmente se ha considerado como justo. Decimos que se simplifica la tramitación del concurso pues, en efecto, la ley concursal parte de una “foto fija” del activo de la empresa, que es el de que habrá de repartirse entre los acreedores. Sin embargo, no hay nada más difícil de repartir que lo que no se sabe con certeza que se tiene. Es precisamente el caso de la acción directa, ya que estaríamos hablando de un “activo contingente”, un derecho de crédito del que se desconoce si se podrá contar con él en tanto se resuelva la reclamación de la subcontratista. El principio de universalidad de masa activa se ve reforzado.

No así el principio de la pars conditio creditorum, desde nuestra opinión. La igualdad de trato a los acreedores de la misma clase es sin duda un principio deseable y predicable, pero no podemos olvidar que la verdadera igualdad consiste en tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales. Desde muy antiguo, en nuestro Derecho Positivo se ha reconocido un privilegio a quienes han puesto su trabajo y materiales en una obra. Si siempre se ha considerado justa la existencia de este privilegio, ¿qué es lo que ha cambiado para que el legislador deje de considerarlo justo?. En nuestra opinión, nada. Si bien es cierto que la coyuntura económica en nada es comparable a la del pasado reciente o no tan reciente, no alcanzamos a comprender qué premisas del escenario actual aconsejan dejar de considerar justo el privilegio del 1.597 CC. Si en 1.889, año de promulgación y sanción de nuestro Código Civil, se pensaba que, ante una dificultad del contratista, el subcontratista, ejecutor de la obra, debería cobrar del promotor sin que el dinero “pasase” por manos del contratista, la situación actual no puede cambiar dicha consideración de lo justo. Parece lógico y adecuado a superiores criterios de Justicia Material pensar que una obra la debe cobrar el que la ha realizado, no el que la ha subcontratado, que es el criterio que verdaderamente subyace al 1.597 CC.

Aún más, hay razones actuales añadidas que aconsejan la aplicación del artículo 1.597 CC. En el proceso de modernización del fenómeno constructivo, muchas contratistas se han convertido en meras oficinas de subcontratación. Cuando se les adjudica una obra, apenas ejecutan directamente la misma, y se limitan a subcontratar la mayor parte de las partidas. Eliminar sibilinamente el artículo 1.597, cómo ha hecho nuestro legislador, equivale a favorecer la economía especulativa de esas contratistas, frente a la productiva de las subcontratas, que son las que verdaderamente ejecutan la obra y soportan los costes de la misma. Y si algo hemos aprendido de la actual coyuntura es que la base de una economía debe ser la economía productiva, y no la especulativa.

En definitiva, no podemos sino criticar la postura adoptada por el legislador concursal en la Ley 38/2011. Responde no a criterios de justicia material, sino de oportunidad y economía procesal. Con la introducción de los artículos 50.3 y 51.bis.2 el legislador no pretende acuñar un nuevo concepto de lo justo, que no ha podido variar sustancialmente desde la promulgación del Código Civil, sino que pretende simplificar la tramitación de los concursos. Si bien es cierto que la carga excesiva de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil exige una agilización en la tramitación del procedimiento concursal, esta agilización no puede pasar por la supresión de derechos históricos, como es el contenido en el artículo 1.597 CC.

No obstante, no todo el análisis puede ser negativo. Si bien la acción directa pierde gran parte de eficacia, sigue sin ser derogada por la Ley Concursal. Ello significa que sigue siendo plenamente eficaz en los supuestos en los que no hay insolvencia judicialmente declarada de la contratista. El artículo 1.597 CC tiene fundamentalmente su sentido en los casos de insolvencia, pero no únicamente. Seguirá siendo útil en algunos supuestos, como por ejemplo:

–          Dificultades transitorias de la contratista. Si esas dificultades transitorias devienen en definitivas y se declara el concurso de la empresa, la acción directa no cobrada perderá su eficacia. Pero, entre tanto, seguirá resultando útil, tanto como elemento de cobro, como de presión al moroso.

–          Problemas de liquidación de obra. Si existen diferencias a la hora de liquidar una obra (mediciones, precios, defectos, etc) el ejercicio de la acción directa quizá otorgue una mejor posición estratégica en la negociación, pues ello implica que la promotora congelará los pagos a la contratista en tanto no se llegue a un acuerdo. No obstante, esta utilización del 1.597 CC, frecuente en la práctica, no deja de ser un fraude de ley, pues supone utilizar una norma para una finalidad distinta a la concebida por el legislador.

Luis Fonseca-Herrero González.

Director Área Derecho Mercantil